Problemen med personaloptioner (del 3 av 4) – så ska du sälja ditt bolag

Detta är del 3 av 4 av blogginlägget om problemet med personaloptioner. Del 1 och del 2 handlar om hur man rent praktiskt ska ge ut personaloptioner och varför detta just nu är oklart. Men det finns andra problem som är värda att tänka på. Här tar vi upp hur du ska göra när du säljer ditt bolag.

Se upp med hur du säljer ditt bolag

De nya personaloptionerna kräver att den anställde är kvar i bolaget under minst tre år innan hen kan få lösa in optionerna till aktier. Men vad händer om bolaget får ett erbjudande om att bli uppköpt? Om treårsregeln även gällde då, så skapas en olycklig situation, eftersom alla nyanställda kommer att ha ett incitament att inte sälja nu, utan först senare, när treårsperioden gått ut. Om bolaget expanderar och kontinuerligt anställer nya personer kommer det alltid att finnas en grupp nyanställda som har ett starkt incitament att skjuta upp ett uppköp. Anställda som redan fått ut sina aktier kommer däremot att vara för uppköp, för att kunna realisera värdet på sina aktier. Att skapa ett system där olika grupper av anställda får direkt motstridiga incitament är naturligtvis inte bra. Idealet vore att ha det man kallar ”accelererad vesting”[1], dvs att man får ut alla sina optioner direkt vid ett uppköp. Så generös har lagstiftaren dock inte valt att inte vara, även om det finns möjlighet att ge ut aktier till de som haft personaloptioner i minst ett år vid ett uppköp. Men här kommer en viktig teknikalitet in: detta gäller bara om uppköpet sker i form av en fusion, men inte i form av direkt uppköp av aktier. Vad innebär detta?

En fusion är när två bolag går ihop och kan göras på två olika sätt:

  1. Absorption: det ena bolaget tar över alla tillgångar och skulder i det andra och det bolag som blivit övertagit upphör att existera.
  2. Kombination: man bildar ett helt nytt bolag, som tar över alla tillgångar och skulder i båda bolagen. Båda de gamla bolagen upphör att existera.

Som ersättning för aktierna i det bolag som tas över kan man antingen få aktier i det övertagande bolaget eller pengar. Fusion skiljer sig alltså från situationen när ett bolag tar över ett annat genom att bara köpa aktierna och behålla bolaget som ett dotterbolag. Det senare kallas i skattesammanhang för verksamhetsövergång.

För den som säljer sitt bolag kan detta tyckas som en oväsentlig teknikalitet och utredningen som la fram förslaget om personaloptioner ville att båda fallen skulle behandlas lika. Men regeringen valde tyvärr att ändra förslaget så att det bara gäller för fusion (och fission[2]), men inte vid verksamhetsövergång.

Vad innebär det för dig som entreprenör? Om du säljer ditt bolag blir det alltså oerhört viktigt om du säljer det genom fusion eller genom vanlig aktieförsäljning. Problemet här är att det normala när ett startup säljs är just ren försäljning av aktier, dvs verksamhetsövergång. Regeringen har alltså valt att hindra de anställda att kunna använda sina optioner i det vanligaste fallet av uppköp.

Detta är märkligt, inte minst eftersom det är så lätt att kringgå regeln. Ponera att Storbolaget AB vill köpa Exempelbolaget AB. I det normala fallet skulle aktieägarna i Exempelbolaget få ett erbjudande om att sälja sina aktier för pengar (eller mot aktier i Storbolaget). Men om det finns personaloptioner kommer alla som anställts under de senaste tre åren gå miste om dessa. Om Storbolaget istället väljer att starta ett nytt bolag,  Exempelbolaget Holding AB och sedan låter Exempelbolaget Holding och Exempelbolaget gå samman genom fusion, så kan de som varit anställda mellan ett och tre år nyttja sina optioner få aktier, som sedan säljs på samma sätt som övriga aktieägare säljer sina.

Något som är väldigt störande med den nuvarande lagstiftningen är att de anställda blir utlämnade till köparens godtycke. Antag att köparen inte är så intresserad av den senaste anställda personalen, utan bara vill kärnteamet som utvecklat tekniken. Då kan man komma billigare undan genom att göra ett uppköp genom verksamhetsövergång. Vill man istället belöna den nyanställda personalen gör man det genom fusion. Personalen i fråga har i detta fall inget att säga till om.

Ett särskilt fall som är värt att notera är börsnotering. Här finns märkligt nog ingen tidsgräns alls. Frågan är om detta var lagstiftarens mening eller om man helt enkelt missat detta. Det är alltså, om man ska tolka lagen bokstavligt, möjligt att ställa ut personaloptioner dagen innan en börsnotering, och sedan låta personalen nyttja optionerna dagen efter.

Vill ni veta mer om hur du ska skapa ett bra personaloptionsprogram, hör av er till info@qoorp.com eller ring på 08-410 246 30.

Detta är dessvärre inte de enda problemen med de nya personaloptionerna. Hur man hanterar vesting under den första treårsperioden tar vi upp i del 4 av vår serie om personaloptioner.

Fotnoter:

1. Vesting innebär att den anställde inte får tillgång till alla optioner på en gång, utan lite i taget, t ex en 1/36 varje månad. Accelererad vesting innebär att den anställde vid ett uppköp får tillgång till samtliga optioner, även de som ännu inte blivit vestade.
2. Fission innebär att man delar upp ett bolag, dvs motsatsen till fusion. I startupsammanhang är detta ovanligt och troligen inget man behöver planera för.

Problemet med personaloptioner (del 2 av 4) – optioner genom avtal vs genom teckningsoptioner

Detta är del 2 av 4 i blogginlägget om problemet med personaloptioner. I denna del går vi i detalj igenom problemet med hur man ska ställa ut personaloptioner. 

Den mest naturliga metoden att ge ut personaloptioner vore att ställa ut dem i form av teckningsoptioner, men utan teckningspremie och med ett lösenpris på kvotvärdet. I fortsättningen kallar vi detta personaloptioner genom teckningsoption. Alternativet är att ställa ut dem i form av ett avtal mellan bolaget, den anställde och aktieägarna vilket vi härefter kallar  ”personaloption genom avtal” för att skilja det från personaloptioner genom teckningsoptioner.  Tyvärr har personaloptioner genom avtal en rad problem och det vore därför en klar fördel att istället använda personaloptioner genom teckningsoptioner (för en redogörelse av varför det är så, läs del 1 av inlägget). Men på grund av en olycklig formulering i lagstiftningen  är det oklart om detta är möjligt.

Problemet är inkomstskattelagens 10 kap § 11 (IL kap 10 § 11). För att kvalificera sig för förmånlig beskattning måste personaloptionen uppfylla kraven i andra stycket (vår understrykning):

”Om den skattskyldige på grund av sin tjänst förvärvar värdepapper på förmånliga villkor, ska förmånen tas upp som intäkt det beskattningsår då förvärvet sker.

Om det som förvärvas inte är ett värdepapper utan innebär en rätt att i framtiden förvärva värdepapper till ett i förväg bestämt pris eller i övrigt på förmånliga villkor (personaloption), tas förmånen upp som intäkt det beskattningsår då rätten utnyttjas eller överlåts

Uttrycket ”rätt att i framtiden förvärva värdepapper till ett i förväg bestämt pris” är just en beskrivning av vad en teckningsoption är. Problemet är  början på meningen där man definierar en personaloption som ”inte ett värdepapper”. Frågan är nu: är en teckningsoption som används för att ge ut personaloptioner att betrakta som ett värdepapper eller inte? Om en teckningsoption är ett värdepapper kan man rimligen inte använda teckningsoptioner för att ge ut personaloptioner, eftersom den första meningen i IL kap 10 § 11 tydligt säger att värdepapper som den anställde fått på grund av anställning ska beskattas direkt (och dessutom till den högre inkomstskatten, vilket framgår av andra delar av lagen).

Problemet är svårare att reda ut än man kan tro. Det finns nämligen flera definitioner av begreppet ”värdepapper”. Ett är det vardagliga begrepp som Wikipedia definierar som en ”handling, vars ägande eller innehavande medför eller utgör bevis för laglig rätt till pengar eller andra värdeföremål”.

Detta beskriver rätt väl vad en teckningsoption är. Men det beskriver också vad en personaloption är. Problemet här är att inkomstskattelagen utvidgar begreppet värdepapper till att betyda ”en handling som utgör bevis för rätt till pengar” oavsett vem som äger den[1]. En personaloption är nämligen inte ”fritt överlåtelsebar” – tvärtom, den får inte överlåtas alls och den förfaller om den anställde inte är kvar i bolaget. Och därmed är personaloptionen inte ett värdepapper.

Men om en teckningsoption har samma tilläggsvillkor som en personaloption som är utformad som ett avtal mellan den anställde och bolaget, så är det ju i praktiken samma avtal. Det enda som skiljer är den mekanism som används för att genomföra leveransen av aktien – bolagsstämmobeslut om nyemission i fallet med den rena personaloptionen och en anmälan till Bolagsverket om nyttjande om teckningsoption i det andra fallet.

Frågan är alltså huruvida en teckningsoption som har tilläggsvillkor som är identiska med en personaloption som utfärdats genom avtal kommer att betraktas som ett värdepapper eller inte.

Om man ställer ut personaloptioner genom teckningsoptioner och det senare visar sig att detta inte accepteras av Skatteverket blir skattekonsekvensen att man skulle ha betalt förmånsskatt på optionerna när de nyttjades (för personaloptionen blir det ingen skatt i det läget), samt dessutom skattetillägg på 40% eftersom man låtit bli att göra det. Dessutom måste bolaget betala arbetsgivaravgifter på förmånen och skattetillägg på det. I värsta fall kan skatten alltså bli långt över 100% (den exakta nivån beror på vad de aktier som ställts ut slutligen blir värda).

För att kunna avgöra detta behöver man alltså veta hur Skatteverket kommer att ställa sig. Och det är här problemet kommer: Skatteverkets officiella inställning är att man vägrar att svara. Vi från Qoorp har ställt frågan utan att få meningsfulla svar och många andra har också gjort det. Genom en av våra kunder har vi fått beskedet att Skatteverket för tillfället inte tagit ställning till frågan och att det dessutom inte är säkert att de alls kommer att göra det.

Det är detta som är så upprörande. Genom att inte ge ett tydligt besked i denna fråga ägnar sig Skatteverket i praktiken åt obstruktion. Lagstiftarens syfte kan knappast ha varit att personaloptioner skulle levereras på ett specifikt sätt (genom avtalet istället för genom teckningsoptioner). Att man genom den valda formuleringen skapat oklarhet torde vara ett olycksfall i arbetet. Men det kan inte vara Skatteverkets roll att spä på det genom att vägra ge besked, speciellt som konsekvenser kan bli så katastrofala för den anställde.

I sammanhanget är det värt att notera att Skatteverket var en av de remissinstanser som var mest negativt till personaloptioner. Kanske vill man genom att vägra uttala sig göra det svårt för bolag att i praktiken utnyttja dem?

Så hur gör man rent praktiskt? I skrivande stund (mars 2018) kan vi dessvärre inte rekommendera personaloptioner genom teckningsoptioner, utan måste förorda personaloptioner genom avtal. Vi vet att vi sticker ut hakan här, eftersom resten av branschen verkar ha valt teckningsoptioner som leveransmekanism, men vi väljer hellre ett metod som vi vet kommer att fungera än en metod som borde funka men som kanske inte gör det. Vill ni veta mer, hör av er till info@qoorp.com eller ring på 08-410 246 30.

Detta är dessvärre inte de enda problemen med de nya personaloptionerna. Några saker man behöver se upp med har vi tagit upp i del 3 av vår serie om personaloptioner.

Fotnoter:

1. Detta står inte uttryckligen i inkomstskattelagen, men är underförstått, eftersom det annars inte skulle vara någon skillnad på värdepapper enligt första stycket respektive personaloptioner enligt andra stycket i IL kap 10 § 11.